知识产权诉讼举证责任的分担与转移

　　从传统理论来看,举证责任的分担规则与转移规则在"推定过错责任"归责原则的商标侵权诉讼中;也能得出支持商标侵权诉讼"举证责任倒置"的观点.
　　在我国的民事诉讼理论上,举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张,有提出证据加以证明的责任和无法证明时需要承担的责任.举证责任包括三层含义:(1)当事人对自己的主张有提供证据的责任;(2)当事人对所提出证据的证明责任;(3)当事实不清,无法证明时,当事人对其主张承担败诉风险的责任.这一观点是大陆法系国家举证责任的通说.按照举证责任的这一概念,如果当事人不能举证证明案件事实,将承担败诉的结果.因此,法律如何规定当事人举证责任的分担,将直接影响到案件的审理结果,合理地确定举证责任的分担规则,是实现公正审判的前提和基础.
　　在举证责任的分担上,大陆法系国家绝大多数都采用德国法学家罗森伯格( Roseberg)的法律要件分类说.该学说将民事案件法律规范分为权利根据规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利制约规范四种.法官在审判中如遇事实不清,且双方均不能证明时,一般认为,凡主张权利的当事人,应就权利发生的法律事实负举证责任;否定权利存在的当事人,应就权利的妨害、消灭或制约的法律事实负举证责任.法官可以径自对该特定事实所依据的民事实体法中的法律规范进行归类,从而确定应负举证责任的当事人,再根据举证责任履行的效果,作出相应的裁判,将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人.具体到一件商标侵权诉讼中,如果被侵权人声称只要适用商标法某实体条款,就可胜诉.在这种情况下,该当事人就该法律条款提出的主张,应当就需适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任,即被侵权人应当对侵权事实的存在负举证责任.
　　按照我国民事诉讼法第64条第1款的规定,当事人对自己的主张,有责任提供证据,通常认为这是举证责任分担的一般规则,即"谁主张,谁举证"原则.但这一原则对于商标侵权损害赔偿特殊案件中的受害人并不公平.因为被侵权人难以发现和证明侵权损害的具体数额,也很难发现和证明侵权人因侵权所获得利润的证据.如果按照"谁主张,谁举证"的原则,则完全可能因不能举证而导致得不到"足以补偿"而贏了官司输了钱的实际败诉的结果.前面提到的方法专利纠纷案,专利权人由于难以发现和证明专利方法是否被使用,也就可能承担因不能举证而导致败诉.解决这一不合理现象的方法是举证责任分担规则中的举证责任倒置原则.如果说"谁主张,谁举证"是一般原则,举证责任倒置就是特殊原则.从规则的角度来理解,一般原则是"正置"规则,特殊原则即举证责任的"倒置"是相对于举证责任的"正置"规则而言的.
　　传统的举证责任倒置原则是德国学者保勒斯( Procss)提出的,它是通过"危险领域说"来弥补举证责任"正置"所造成的缺陷.该原则认为当事人应对其所能控制、支配的"危险领域"的事实负举证责任,即在加害人所能控制的"危险领域内,受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任,而由加害人就该客观和主观要件不存在事实负举证责任(不是对自己有无过错进行举证—笔者注).但该说继而认为,实体法应根据公平正义原则,为预防损害的发生明文规定"危险领域"内的事项的举证责任,即举证责任倒置的情况.由此可见,举证责任倒置是相对于"危险领域"的举证责任而言的.但不能由此认为知识产权法中有法律明文规定的举证责任倒置的个别条款,如前所述的方法专利侵权纠纷的举证责任,新修改的《商标法》关于能够证明销售了侵权商品确系不知,同时能证明商品来源或供货商可以免于承担赔偿责任的规定,就将知识产权置于"危险领域",在举证责任的分担上均采用"倒置"原则,这才是真正的"危险领域".
　　在商标侵权诉讼中,举证责任的转移规则与过错推定原则与TRIPS协议第43条"责令提供"证据的规定有密切关系.
　　所谓举证责任的转移,是由于举证责任在分担之后不可能固定不变,随着当事人对其主张事实的变化,不断发生转移的过程.通常一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后,另方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任.如果其反驳的证据足够、充分,就可以不再举证,而由提出主张的当事人继续举证予以反驳,这就是举证责任的转移.
　　举证责任的转移表明了举证责任分担后当事人举证活动的效果,它通过保证诉讼中证明活动的进行达到证明要求的目的.因此,无论举证责任的正置还是举证责任的倒置,都需在证明过程中不断转移举证责任.但是,举证责任的转移并不是任意的,而需要具备以下两个条件:(1)当事人对其主张提出的证据数量上足够,质量上充分,可以满足证明特定事实的要求.(2)法院认为负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明特定事实.上述两个条件,前者是必要条件,后者是充分条件.只有在法院作出认定之后,当事人的举证责任才发生转移.而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分,达到了证明特定事实的部分或者全部要求.
　　在这里, TRIPS协议第43条"责令提供"证据的要求,正是举证责任转移规则的具体应用.第43条第1款要求司法当局应当有权责令另一方当事人提供证据所要求满足的条件,正是证据转移规则必须满足的条件.而TRPS协议第43条第2款的要求,正是过错推定归责原则的具体体现,并非无过错责任归责原则的国际法依据.因为,从举证责任转移规则的理论来讲,当事人举证达到什么标准才算足够、充分,法律不可能作出明确规定,也没有必要这样做,因为诉讼实践中,具体案件各不相同,各种证据对同一特定事实的作用也各不相同.举证责任何时转移,取决于被要求提供证据的一方当事人能否在合理的期限内按照司法当局的命令提供证据,取决于能否在为当事人对有关主张或者证据提供陈述机会的前提下,根据已提供的信息作出判决.因此,很难规定统一的标准,只能取决于法官的"心证".
　　法官对证明标准以及已经提供的信息的证明力的"心证所遵循的规则是什么呢?实际上,法官的"心证"是对特定事实进行的推定,也就是说,"心证"所遵循的是证据学意义上的推定规则.大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定.知识产权诉讼当中的推定过错归责原则当中的推定是种对特定事实的推定.事实上的推定是在具体诉讼中,法官根据自由心证"原则,按照一定的证据推定特定事实.事实上的推定,具有免除或减轻当事人举证责任的效果.当然,事实上的推定在具体的知识产权诉讼中实际上赋予了法官的自由裁量权.因此, TRIPS协议第43条第2款所确定的司法当局对证据提供的确定权,实际上是举证责任转移中推定规则的具体反映,同时也是商标等知识产权诉讼中推定过错责任原则在证据法上"自由心证"推定规则的具体体现.知识产权诉讼与一般侵权诉讼最大的不同是取证难.一般证据法上的传统规则应用到知识产权诉讼也会出现与知识产权的特殊性相冲突的情况,这也正是 TRIPS协议第43条第2款既秉承证据法上传统规则,又考虑知识产权的特殊性而要求成员赋予司法当局"资令提供"证据的原因所在.
　　在我国商标知识产权诉讼当中,按照一般民事诉讼法的规定,法院或者法官"责令提供"证据的规范还不到位,而主要以法院依职权可以调查收集证据的取证方式来完成.当原告因客观原因不能自行收集证据,法院向被告进行调查时,也就意味着法院将举证责任分配给了被告,被告必须承担相应的证明责任.但是,这种依职权分配举证责任的方式,较之于证据法上有条件限定的责任的转移规则以及 TRIPS协议第43条第2款在满足定条件下司法当局根据已提供的信息作出判决的方式,具有更大的随意性.当特定事实无法证明时,决定当事人命运的审判规则没有法律的明确规定,这既容易滋生司法专断,又有悖于 TRIPS协议程序的正义原则,在司法实践中必须严格掌据.

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