描述性商标的认定（1）

　　我国《商标法》第11条规定:"下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的.
　　前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册."其中第一种情形"仅有本商品的通用名称、图形、型号"的标志属于通用名称,当然不能作为商标注册;第二种情形"仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点"的标志,就是理论上所说的描述性商标,相当于《欧共体商标指令》第3条第1款第(c)项规定的情形,即"仅由在商业中可用来表示商品或服务的种类、质量、数量、用途、价值、地理来源,或商品的生产年代或服务的提供年代,或者商品或服务的其他特征的标记或指示构成的商标","不得注册或已经注册的可以宣布其无效";第三种情形"缺乏显著特征的",则是作为一种兜底条款,规定缺乏显著特征的情形.从第11条规定可以看出,该条的核心在于规定缺乏显著特征的不得注册,其中描述性商标应当是该条的重点.判断一个商标是否属于描述性商标,具有非常重要的法律意义.一方面,从是否可以注册的角度来说,如果一个标识被定性为暗示性商标则被认为具有固有的显著性而可以注册,如果被界定为通用名称则绝对不可能注册,即使注册后也应当被撤销,如果落入了描述性商标的范围,则只有通过使用获得第二含义之后才能获得注册.另一方面,在商标侵权案件中,对描述性商标可以援用合理使用作为抗辩事由,而暗示性商标则不可适用该侵权免责事由,通用名称则完全可以被自由使用而不构成侵权.
　　侵害了其商标权,路易斯安那东部管区联邦地区法院认为,"fish-fri"商标受到法律的保护,因为虽然它仅仅由描述性词汇构成,但有证据证明它已获得了第二含义,但是被告享有合理使用的权利,因此不构成侵权.对于" chick-f商标,法院认为也是描述性商标,但没有证据证明已经获得了第二含义,因此支持了被告的反诉主张,判定撒销该注册商标.原告不服一审判决,认为"fish-fri"是暗示性商标,不应当使用合理使用规则,而" chick-fi"已经获得了第二含义,不应当被撤销,据此上诉到第五巡回法院,第五巡回法院维持了一审判决.

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