我国商标淡化理肯定说

　　我国是否应该采纳淡化理论
　　由讨论分析可知,尽管对于商标淡化还存在不同的理解,淡化的方式也还没有完全的类型化,对于淡化的保护也还存在许多疑难和困惑之处,是否需要在传统的基于混淆理论的商标保护之外另设淡化保护也仍存在争议,但在美国推动之下,淡化理论得到广泛承认,其影响力也逐渐渗透到国际立法层面并为各国逐渐接受.我国是否应该采纳淡化理论,以及如何接纳.
　　对于我国是否应该采纳商标淡化理论,存在着不同的意见.
　　一肯定说
　　持肯定说者多从如下几个方面阐述商标淡化立法的必要性.
　　（一）淡化保护是现代商标功能转换的要求
　　商标的产生和发展历史悠远.其功能从表明物的所有,例如远古时期的牲畜上的标记,到中世纪的宣示家庭居住区域以及对于财产的所有权,到责任追究以及质量保证,时间跨度超越６０００年.商标的主要功能,从经济学的角度看,主要是指示产品或者服务出处,保证产品质量,以及减少消费者的搜索成本.通过指示商品或者服务的来源,商标帮助消费者寻求其所预期（包括质量上的预期）的产品.而通过在产品上附加商标,生产厂家也不敢放任其产品质量,因为最终消费者如果对其质量预期降低,其销售量将无法保证.因此商标具有指明出处以及质量保证的功能.如果允许假冒他人的商标,商标权人即使投入巨大,由于冒牌低劣产品的生产者无处可寻,最终会形成劣币驱逐良币,商标权人的产品被消费者淘汰的结局.因此,商标权保护不仅仅关系到商标权人的利益和消费者的权益,同时维护了市场的良性竞争.商标法发展到现代,一个重要的转变在于强调商标的广告宣传功能."在销售市场扩张和销售渠道变得日益复杂的情况下,商标开始起到重要的广告宣传作用如果商标所有权人在市场上成功地塑造出商标的讨人喜欢的形象,该商标本身就成为刺激销售的一个重要因素.商标的这一通过广告宣传产生商誉的能力也为商标法所承认."Schechter早年提倡的淡化保护,通常被认为是对商标广告宣传功能的承认.
　　不过,强调对于商标的宣传广告功能的保护似乎会带来一些问题.McCar‐thy教授认为,在传统的商标侵权的法律框架下,商标法的两个重要目标,即保护消费者利益、防止消费者被欺诈或者混淆,与保护商标权人的财产利益,是并重的.但是淡化保护仅仅强调商标权人的利益,而不管消费者是否混淆,因此这两个目标之间产生了内在冲突.这一观点观察到了传统的商标保护与淡化保护的不同,但忽视了传统的商标侵权保护与淡化保护的一脉相承之处.对商标进行保护的正当性基础,或者说商标法的根本目标,只有一个,那就是保护商标权人的商誉.无论是传统的基于混淆理论的商标保护,还是强调商标宣传功能的淡化保护,都是以商誉保护作为起点进行构建的.尽管商誉在商标法上迄今并没有明确的界定,也很难有完整的表述.但如果我们把它抽象为为商标权人带来消费者再次光顾并且再次购买的能力的话,消费者产生混淆,或者商标的广告宣传功能受到削弱或者扭曲,就都是商誉受到损害的不同表现形式.而且,商标本身的广告宣传功能如果受到削弱或者扭曲,对于消费者准确地获得商品质量信息同样也是有害的,因此,强调对于商标的广告宣传功能的保护并非无视消费者的权益.
　　从这个角度来看,淡化保护不过是顺应社会经济的发展,强调在新的市场环境下应该侧重对于商誉保护的另外一个方面罢了,它是对于传统的基于混淆理论的商标保护的补充.

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