认定近似商标的原则

　　相关公众施以一般注意力的结果导致其对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系.这一认定原则是从结果来进行判断的.由商标导致对商品的误认,对于故意侵权者来说这正是其所要达到的目的.应当注意的是,商标法并没有宽宥行为人的非恶意主观状态.在产生商标误认时,即使导致与注册商标产生混淆的商标使用在先,其也不存在专利法意义上的先用权问题.按照商标法的规定,商标权的保护实行申请在先原则,而不是使用在先原则,这一点也正是中国商标法的特点.基于这个原则可见,一方面法律并未给予在先使用的当事人,于在后申请的近似商标被核准注册后,其仍然可以在原有范围内继续使用的权利;另一方面,即使是非故意者也不得以近似商标方式制造对注册商标商品的来源产生误认的行为.关于这个问题,司法实践中一直存在着一些争议.人们普遍注意到,商标法第九条规定,申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突;第三十一条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标.我们认为,对以上规定的在先权利和在先使用两个内容,不能孤立地认识,必须结合商标法的原则和精神完整、准确来理解和把握.其一,商标法与专利法等其他知识产权立法一样,充分保护在先权利.这里的在先权利,是指于商标核准授权之前既已存在的权利,包括但不限于著作权、外观设计专利权、肖像权、企业名称权、知名商品特有包装或者装潢权.当事人在申请商标注册时不得损害他人的在先权利,国家商标局在受理申请和核准注册的过程中,将严格审查并禁止当事人所申请注册的商标与他人的在先权利相冲突.如果当事人所申请的商标已被核准注册,但在先权利人向法院指控其侵害了在先权利,经过法院查证属实,法院依然可以认定业已注册的商标侵害在先权利,并责令其停止侵权和赔偿损失.其二,在先使用与在先权利不同,商标法将在先权利规定为在先权,却没有把在先使用规定为先用权（仅就这一点来说,商标法与专利法的立法尺度有所不同）.在商标法看来,在先使用只是一种事实,而不是一种权利.就在先使用问题,商标法实际上是将商标核准之前和注册之后分两个环节做了规定.在商标的申请、受理和审查批准环节中,商标法对同时具备在先使用并有一定影响两个条件的商标,给先用人预留了行使申请注册的空间:当先用人尚未申请注册时,只要先用人未明示放弃申请,他人不得抢先申请注册.但是商标经过审核后一经注册,商标权人就在核定使用的商品或者服务的范围内,对核准注册的商标享有专有使用权,这个专有使用权是排他的、垄断的和不附条件的,无论任何人（包括在先使用人）只要未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相近似商标的行为,均构成商标侵权.
　　就误认而言应当注意把握好以下几个问题.第一,误认的对象.相关公众对相同或者类似商品与服务产生误认的原因,是因为对附着其上的商标标识产生误认,因此从因果关系看,误认的对象是商标标识.不过商标标识有具体和多样的使用方式,按照商标法实施细则的规定,它可以使用在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上.基于这一规定可见,可能导致对近似商标产生误认的,至少包括吊牌标签、包装装潢、商品容器、门店招牌、合同文本、服务承诺以及宣传广告等介质.还应注意的是,对近似商标是否构成误认的判断,必须与专利法中的外观设计、著作权法中的作品和反不正当竞争法中的包装装潢等相区别,法官只能限于以注册商标为内容和依据,对两个近似商标进行比对和甄别,不应当受到同时存在的外观设计、包装装潢等相近似的干扰,除非当事人在诉讼中同时提出保护其他权利主张.第二,误认的结果.对近似商标产生误认的直接结果是相关公众对近似商标下的商品来源产生误认,误认为侵权商品是由注册商标权人制造和提供,从而对商品制造者产生混淆、误解.另一方面由于误认的程度不同,也可能导致相关公众对商品来源与注册商标权利人有特定的联系产生误认,即误认为近似商标商品是商标权人转让注册商标的结果,或者是经商标权人许可而生产和销售,或者两个近似商标商品的所有者存在其他的从属、关联、赞助或者合作关系.在竞争者相对有限的市场条件下,相关公众对两个近似商标商品产生误认的结果,就会引起侵权人与权利人的市场份额发生此消彼涨的关系,从而给商标权人造成实际的损害.在发生实际损害结果时,商标权人可以请求法院在责令侵权人停止侵权的同时赔偿损失.
　　值得进一步探讨的是,商标法上所说的误认,既包括事实上的误认,也包括逻辑上的误认.事实上造成两个近似商标误认肯定构成商标侵权,逻辑上产生误认也同样构成侵权.因此任何当事人试图以自己使用近似商标没有事实上造成相关公众对注册商标商品产生误认为理由,进行不侵权抗辩,法院都不会予以支持.商标法保护的范围,既包括商标权人行使权利的实践模式和事实状态,同时也延及和覆盖到法律拟给商标权人预留的使之可以作出自由选择和充分行使权利的逻辑空间范围.举个例子来看,甲拥有一个注册商标,但是在商标核准之日后的３年有效期内尚未使用,此时乙在相同商品上使用一个与甲明显近似（或者相同）的商标,甲对乙的行为是否享有诉权和请求权,答案应当是肯定的.关于这个原则,我国法律尚无明文规定,但是美国商标法则有明确的规定.根据《美国商标法》规定的精神,只要当事人所使用的商标与注册商标容易引起混淆、误导或者欺骗的相似性,不论这种情况是否发生,法院都可以基于权利人的请求,认定为近似商标侵权.顺便指出,法院认定近似商标侵权时,可以不考虑被控侵权人的主观状态、是否存在在先使用的事实或者是否产生了事实上的误认等因素,但是在判决是否需要经济赔偿时,则需要具体考虑上述因素.如果当事人主观上没有侵权的恶意,被控侵权的近似商标客观上存在在先使用的事实,或者虽然被控侵权商标与注册商标构成近似,但是并没有证据证明造成了近似商标下商品或者服务的误认,结合案件的具体情况,法院可以只判决被告停止侵权,不判决经济赔偿.

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